律師按語(yǔ)：

　　近年來(lái)，黨中央不斷強調對各類(lèi)經(jīng)營(yíng)主體一視同仁對待，加強產(chǎn)權保護、優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境。因此，刑法對涉企犯罪也不斷作了修改完善，一是在《刑法修正案(十一)》中加大力度懲治民營(yíng)企業(yè)內部發(fā)生的腐敗犯罪，進(jìn)一步提高和調整職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的刑罰配置。二是在《刑法修正案(十二)》中，增設民營(yíng)企業(yè)內部人員背信犯罪的規定，將非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)、為親友非法牟利、徇私舞弊低價(jià)折股、出售公司、企業(yè)資產(chǎn)罪的適用,擴展到民營(yíng)企業(yè)。基于上述罪名在實(shí)踐中的適用率可能會(huì )進(jìn)一步提高，故筆者擬開(kāi)展民營(yíng)企業(yè)內部人員背信腐敗罪名的系列研究，以為辦理相應案件提供參考，本篇文章研究是為親友非法牟利罪以及在部分有爭議的情況下，相應罪名的適用。

　　166條第2款為親友非法牟利罪同樣屬于背信犯罪，與非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪相同，本質(zhì)是為了保護民營(yíng)企業(yè)、公司的財產(chǎn)利益，而非民企關(guān)鍵人員的職務(wù)廉潔性(具體可見(jiàn))，且該法益系以利用職務(wù)便利讓親友與任職公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易的方式被侵害，后文對本罪構成要件的闡釋?zhuān)矊⒁源藶榍疤帷?/p>

　　一、為親友非法牟利罪構成要件

　　(一)行為主體：其他公司、企業(yè)的工作人員

　　不同于非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的主體，為親友非法牟利罪的主體不再局限于“董事、監事、高級管理人員”，而是擴展至“其他公司、企業(yè)的工作人員”，既包括高管，又包括普通工作人員。立法機關(guān)的解釋是，本罪是以權謀私直接侵害企業(yè)利益的犯罪，除了董事、監事、高級管理人員應當基于忠實(shí)義務(wù)不得實(shí)施非法關(guān)聯(lián)交易以外，其他任何工作人員也都應當基于受托、合同等義務(wù)，不得侵害公司、企業(yè)利益。^[1]但根據《公司法》第182條的規定，禁止關(guān)聯(lián)交易的主體僅為“董事、監事、高級管理人員”，刑法將其擴展至普通工作人員，有違刑罰處罰的謙抑性以及法秩序統一原理。因此，在司法實(shí)踐中，應當對本罪主體予以限縮，尤其是考慮到本罪的三種具體行為方式，以及對“利用職務(wù)便利”的要求，本罪的主體至少應為公司、企業(yè)的部門(mén)經(jīng)理等中層管理人員。

　　對于國有控股、參股企業(yè)的工作人員，如果根據《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(法發(fā)〔2010〕49號)第6條的規定，能評價(jià)為國家工作人員，則適用166條第1款國有單位工作人員為親友非法牟利罪的規定，如不能評價(jià)為國家工作人員，則適用166條第2款的規定，屬于“其他公司、企業(yè)的工作人員”。

　　(二)行為方式：利用職務(wù)便利為親友非法牟利

　　1.利用職務(wù)便利

　　“利用職務(wù)便利”以及“利用職務(wù)上的便利”在刑法分則涉職務(wù)犯罪類(lèi)的罪名中并不少見(jiàn)。一類(lèi)直接指向涉案財物，側重于對涉案財物的控制，常見(jiàn)于挪用型、侵占性犯罪中;一類(lèi)則是與履職事項密切相關(guān)，核心要義在于，能否通過(guò)行使此種職務(wù)便利，達到為請托人謀取利益的效果，常見(jiàn)于賄賂型犯罪，其外延最為寬廣。^[2]對于為親友非法牟利罪而言，由于其所侵害的單位財產(chǎn)并非是一種現實(shí)的既定財產(chǎn)，更多的體現為預期利益，因此，更類(lèi)似于賄賂犯罪中對“利用職務(wù)便利”的要求。

　　具體而言，利用“職務(wù)便利”要求行為人對某項業(yè)務(wù)具備一定的管理權和決策權，既包括利用本人職務(wù)上主管、負責、承辦某項單位事務(wù)的職權，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他單位工作人員的職權。不同于利用工作便利，利用職務(wù)便利強調對公司營(yíng)業(yè)或者某項具體業(yè)務(wù)具有支配性，在因工作原因獲取某種公司、企業(yè)內部信息，但不具備對該信息涉及業(yè)務(wù)的管理決策權時(shí)，即使將該內部信息提供給親友并最終使其獲利的，也不構成本罪。^[3]

　　2.為親友非法牟利

　　(1)親友的認定范圍

　　“親友”意味著(zhù)與行為人具有一定的關(guān)系，而非不特定的任何人。在處理166條第1款國有單位人員為親友非法牟利罪時(shí)，有實(shí)務(wù)觀(guān)點(diǎn)認為“親友”意味著(zhù)與行為人存在日常交往或利益關(guān)聯(lián)，與行為人基于共同感情基礎，形成了較為穩定的關(guān)系等。其依據具體來(lái)自國家監委《關(guān)于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》有關(guān)規定，“親友”的范圍包括：一是行為人的配偶、血親、姻親;二是與行為人具有相對固定聯(lián)系，并存在一定利益關(guān)系的第三人，實(shí)踐中需結合認識時(shí)間長(cháng)短、在工作生活中是否存在一定交流交往以及有無(wú)經(jīng)濟往來(lái)等因素綜合判斷。^[4]

　　筆者也贊同上述觀(guān)點(diǎn)，在解釋166條第2款的為親友非法牟利罪時(shí)，“親友”的范圍認定參照第1款的范圍，理解為與行為人形成一定穩定關(guān)系的人，不應擴大至除行為人之外的任何人。主要原因在于，在行為人為親友之外的人牟利從而侵害公司財產(chǎn)利益時(shí)，往往也會(huì )伴隨著(zhù)商業(yè)賄賂，以非國家工作人員受賄罪處理這類(lèi)行為即可。

　　(2)具體非法牟利行為

　　《刑法》166條列舉了三種具體的關(guān)聯(lián)交易行為，并且《刑法修正案(十二)》在采購、銷(xiāo)售商品的基礎上，又添加了提供、接受服務(wù)。三種行為分別是：

　　第一，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。主要體現為將任職單位承接的、可直接盈利的業(yè)務(wù)，交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。從案例檢索的情況來(lái)看，實(shí)踐中主要有兩種情形，一種是在單位承接業(yè)務(wù)之前，利用職務(wù)便利促使親友先介入交易環(huán)節，再由親友將代理的業(yè)務(wù)交給單位經(jīng)營(yíng)，從單位處賺取差價(jià)或代理費;^[5]一種是將單位已經(jīng)承接并可以直接經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)，利用職務(wù)便利分包給親友，從而減少單位可能得到的利潤。^[6]

　　但是在第一種情形中，由于親友介入交易環(huán)節時(shí)，任職單位尚未承接該業(yè)務(wù)，因此能否將親友因為提前介入而獲得的業(yè)務(wù)，評價(jià)為“本單位的盈利業(yè)務(wù)”不無(wú)疑問(wèn)，筆者認為，兩種情形雖都涉及關(guān)聯(lián)交易，但在第一種情形中，親友介入時(shí)，承接的業(yè)務(wù)并非來(lái)自任職單位，任職單位處于下一交易環(huán)節，因而實(shí)際屬于親友將盈利業(yè)務(wù)交給單位經(jīng)營(yíng)，只要交接的價(jià)格并非明顯高于市場(chǎng)價(jià)，便不屬于為親友非法牟利。

　　另外還需要注意的是，對于以任職單位名義承攬，但任職單位并不會(huì )實(shí)際經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)，并不屬于單位的盈利業(yè)務(wù)。比如行為人親友經(jīng)營(yíng)的A公司從B公司處承攬一項目，但由于A(yíng)公司沒(méi)有出口權，行為人任職的C公司擁有出口權，所以經(jīng)過(guò)三方談判，最終由C公司與B公司簽約，實(shí)際分包給A公司經(jīng)營(yíng)，C公司獲取部分利潤。在該案中，涉案項目前期是A公司從B公司處攬下的，后期是A公司、B公司、C公司合作的一個(gè)項目，并非C公司的盈利業(yè)務(wù)，因此并不屬于將本單位盈利業(yè)務(wù)交給親友經(jīng)營(yíng)。^[7]

　　第二，以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格從自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購商品、接受服務(wù)或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位銷(xiāo)售商品、提供服務(wù)。目前刑法及司法解釋還沒(méi)有明確規定“明顯”高于或低于市場(chǎng)價(jià)的范疇，從案例檢索來(lái)看，基本上只要高于市場(chǎng)價(jià)格從親友處采購商品，都會(huì )被認定為親友非法牟利，過(guò)于擴大處罰范圍，也違反了本罪的入罪要求。關(guān)于如何界定“明顯”，由于刑法是后置法，在司法解釋尚未作出之前，可參考民法的規定。

　　《民法典》第539條規定了債務(wù)人以不合理價(jià)格交易時(shí)，債權人可行使撤銷(xiāo)權的相關(guān)內容，并在《全國法院貫徹實(shí)施民法典工作會(huì )議紀要》第9條，以30%作為明顯過(guò)低或過(guò)高的參考數值。那么對于刑法而言，在同等交易條件下，關(guān)聯(lián)交易價(jià)格至少要比市場(chǎng)價(jià)格高于或低于30%，才有認定為為親友非法牟利罪的空間。

　　第三，從自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購、接受不合格商品、服務(wù)。該種情形面臨的爭議并不大，對于商品或服務(wù)是否合格，應當對照國家、行業(yè)標準進(jìn)行客觀(guān)判斷。

　　(三)結果與因果關(guān)系：致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失

　　由于166條第2款規定的為親友非法牟利罪，保護法益在于公司、企業(yè)的財產(chǎn)利益，因此，還需要具有“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失”的結果。出于立法技術(shù)的考慮，第1款規定了“數額巨大”、“數額特別巨大”兩檔法定刑，第2款援引第1款規定，也應分為兩檔法定刑，即“致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”和“致使公司、企業(yè)利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”^[8]關(guān)于重大損失的具體情形、認定辦法，以及兩檔法定刑的具體標準等，需要司法解釋來(lái)進(jìn)一步明確。

　　此外，還需要注意的是，公司、企業(yè)利益重大損失的產(chǎn)生，與上述三種為親友非法牟利行為之間，需要有具體的因果關(guān)系。因為市場(chǎng)經(jīng)濟活動(dòng)具有復雜性，市場(chǎng)交易價(jià)格也可能處在隨時(shí)變化之中，尤其在簽訂合同與交付貨款時(shí)間不一致的情況下，交付貨款時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格可能隨著(zhù)市場(chǎng)環(huán)境變化，高于或低于合同簽訂時(shí)約定的價(jià)格，從而給任職公司造成損失，這種因為市場(chǎng)環(huán)境變化而客觀(guān)導致任職公司造成損失的，不能歸屬于關(guān)聯(lián)交易行為，從而也不構成本罪。但如果因為市場(chǎng)環(huán)境變化，導致任職企業(yè)實(shí)際規避了損失，也不應當以本罪定罪處罰，例如行為人作為公司經(jīng)理與其親屬商議，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格將本公司的商品賣(mài)給其親屬經(jīng)營(yíng)的公司，交貨時(shí)間為簽訂合同后6個(gè)月內，貨款在交貨后1個(gè)月內付清。合同簽訂后，由于國際市場(chǎng)原材料大幅降價(jià)導致同類(lèi)商品市場(chǎng)價(jià)格相應下降，與行為人與其親屬簽訂的合同價(jià)格基本持平。在這種情形下，行為人所在的公司實(shí)際上并沒(méi)有受到損失，因而對行為人的背信行為不應以為親友非法牟利罪定罪處罰。^[9]

　　(四)主觀(guān)要件：故意+為親友牟利

　　為親友非法牟利罪，系故意犯罪，要求行為人故意將本單位可直接獲利的盈利業(yè)務(wù)，交由親友經(jīng)營(yíng);明知從親友經(jīng)營(yíng)管理的單位處采購商品、接受服務(wù)明顯高于市場(chǎng)價(jià)格、或明知向親友管理經(jīng)營(yíng)的單位銷(xiāo)售商品、提供服務(wù)明顯低于市場(chǎng)價(jià)格，仍利用職務(wù)便利與親友單位交易;明知親友經(jīng)營(yíng)管理的單位提供的是不合格的商品、服務(wù)，仍利用職務(wù)便利從親友單位采購或接受服務(wù)。

　　此外，本罪也系目的犯，要求行為人具有為親友牟利的目的，如果行為人實(shí)行關(guān)聯(lián)交易時(shí)，并非為親友牟利，則不構成本罪，構成其他罪名的，以相應罪名定罪處罰即可。

　　(五)出罪情形：未違反法律、行政法規規定

　　《刑法修正案(十二)》在增設166條第2款時(shí)，也強調了其他公司、企業(yè)的工作人員構成為親友非法需要違反法律、行政法規的規定，當然考慮到法秩序的統一性，本條第1款國有單位工作人員構成本罪時(shí)，也需違反法律、行政法規規定，在此不再予以贅述。根據《公司法》的規定，本罪出罪情形有如下兩種情況：

　　第一，經(jīng)董事會(huì )或股東會(huì )同意。根據《公司法》第182條第2款規定，董事、監事、高級管理人員的近親屬、其近親屬直接或間接控制的企業(yè)、以及與董事、監事、高級管理人員有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，與公司訂立合同或者進(jìn)行交易，應當就與訂立合同或者進(jìn)行交易有關(guān)的事項向董事會(huì )或者股東會(huì )報告，并按照公司章程的規定經(jīng)董事會(huì )或者股東會(huì )決議通過(guò)。據此，在向董事會(huì )或者股東會(huì )報告，并且按照公司章程的規定經(jīng)董事會(huì )或者股東會(huì )決議通過(guò)后，可以與親友進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易。

　　第二，任職公司不能利用該商業(yè)機會(huì )。《公司法》第183條規定：“董事、監事、高級管理人員，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會(huì )。但是，有下列情形之一的除外：(二)根據法律、行政法規或者公司章程的規定，公司不能利用該商業(yè)機會(huì )。”據此，當任職公司依法或依公司章程規定不能利用某商業(yè)機會(huì )時(shí)，行為人利用職務(wù)便利將該盈利業(yè)務(wù)交給親友經(jīng)營(yíng)，也不構成本罪。

　　二、相關(guān)罪名區分

　　(一)區分于非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪

　　為親友非法牟利罪與非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪皆為背信類(lèi)罪名，均要求給公司、企業(yè)造成巨大財產(chǎn)損失，在某些情況下，兩者的認定也會(huì )存在一定交叉，如將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，本身就意味著(zhù)親友經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)與單位屬于同類(lèi)業(yè)務(wù)，對此，可從如下角度進(jìn)行區分：

　　第一，主體范圍。非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪僅限于公司、企業(yè)的董事、監事和高級管理人員，而為親友非法牟利罪的主體，則擴展至公司的所有工作人員，雖然經(jīng)限縮解釋?zhuān)辽賾獮楣尽⑵髽I(yè)的中層管理人員，但范圍依然比非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的主體范圍大。

　　第二，行為人是否有經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。在非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪中，無(wú)論是“自己經(jīng)營(yíng)”還是“為他人經(jīng)營(yíng)”，均要求行為人本人在任職企業(yè)外有具體的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但是為親友非法牟利罪，實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的并非行為人，而是行為人的親友。

　　第三，行為人是否通過(guò)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)直接獲取利益。非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪要求行為人獲取非法利益，且獲取的利益與其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有直接的對應關(guān)系，具體表現為經(jīng)營(yíng)利潤或經(jīng)營(yíng)報酬。但是為親友非法牟利罪，將單位的盈利業(yè)務(wù)交給自己的親友經(jīng)營(yíng)，直接獲利的是親友，行為人雖然也可能從中得到一定的“報酬”或者“好處費”，但是該報酬并非直接源于行為人在本單位的具體經(jīng)營(yíng)行為，而是其利用職務(wù)便利行為所獲，屬于受賄性質(zhì)。《刑事審判參考》第186號案例“楊文康非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)案”的裁判理由，也持此觀(guān)點(diǎn)。

　　第四，主觀(guān)目的。與上述獲取利益的客觀(guān)行為相對應，非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪本質(zhì)是為自己兼營(yíng)的企業(yè)獲得利益，而為親友非法牟利罪，主觀(guān)目的則是為親友謀取利益。

　　第五，自己和親友共同經(jīng)營(yíng)的情況下，如果行為人利用職務(wù)便利將任職單位的盈利業(yè)務(wù)交給自己和親友共同經(jīng)營(yíng)的公司、企業(yè)，并從中獲取非法利益，給公司、企業(yè)造成損失，可能兩罪名都會(huì )成立。有觀(guān)點(diǎn)認為應當根據行為人的主要目的進(jìn)行判斷，如果行為人的動(dòng)機主要是出于為個(gè)人牟取非法利益，之所以選擇將商業(yè)機會(huì )交由親友的公司經(jīng)營(yíng)，完全是基于自身的利益考量而非由于親友關(guān)系的緣故，則定性為非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪。^[10]但大多數情況下，可能并不能區分行為人的主要目的，那么根據具體情況，想象競合，擇一重罪處理即可。

　　(二) 區分于職務(wù)侵占罪

　　由于為親友非法牟利罪的三種行為方式，均會(huì )導致公司、企業(yè)利益遭受重大損失，行為人或親友也可能因此獲利，尤其是利用職務(wù)便利讓親友管理經(jīng)營(yíng)的公司介入交易環(huán)節從而賺取差價(jià)時(shí)，在數額達到追訴標準的情況下，定性為為親友非法牟利罪還是職務(wù)侵占罪，存在較大爭議，對此，可從如下角度予以區分：

　　第一，親友經(jīng)營(yíng)管理的公司是否付出經(jīng)營(yíng)成本，承擔交易風(fēng)險。對于職務(wù)侵占罪而言，親友公司的介入僅僅是對單位財產(chǎn)轉移占有的一種手段，名為交易，實(shí)為侵吞公司財產(chǎn)，無(wú)需付出經(jīng)營(yíng)成本、尋找上游供貨商或者下游銷(xiāo)售渠道，無(wú)資金壓力，也需承擔市場(chǎng)行情變化的交易風(fēng)險，甚至親友公司都不需要開(kāi)展實(shí)際業(yè)務(wù)，不需要有配套的經(jīng)營(yíng)管理體制和業(yè)務(wù)人員，僅僅是空殼公司也可以完成單位財產(chǎn)的占有轉移。但對于為親友非法牟利罪來(lái)說(shuō)，親友經(jīng)營(yíng)管理的公司必須開(kāi)展實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，賺取的利潤也來(lái)自于經(jīng)營(yíng)行為本身，因此如無(wú)法排除行為人親友付出經(jīng)營(yíng)性勞動(dòng)的可能，宜認定為為親友非法牟利罪。^[11]

　　第二，中間交易環(huán)節有無(wú)增加的必要。在行為人利用職務(wù)便利，將親友經(jīng)營(yíng)管理的單位設置為任職公司購銷(xiāo)活動(dòng)的中介，從而為親友牟利時(shí)，可考慮親友經(jīng)營(yíng)管理的公司介入交易環(huán)節是否有價(jià)值。如任職公司與上游供方或者下游需方已經(jīng)擬定了合作關(guān)系，可以直接交易，不需要第三方公司、企業(yè)的再介入，親友公司的介入對于交易的促成未起到實(shí)質(zhì)作用，這種情況下，表面上看親友公司作為中間商賺取是中間交易環(huán)節的利潤，但從資金支付的流程來(lái)看，實(shí)際是來(lái)自于任職公司的多支付的貨款或者是本該由任職公司賺取的利潤，因此屬于非法占有單位的財物。但如果親友公司對供需雙方存在特殊信任關(guān)系、特殊保障關(guān)系或者信息中介關(guān)系等，那么中間交易環(huán)節就是有價(jià)值的，親友賺取的利潤就是該價(jià)值的變現，因此不構成職務(wù)侵占罪。

　　第三，行為人主觀(guān)上是否有為親友牟利的意圖。職務(wù)侵占罪要求行為人具有非法占有目的，也即要求對單位財物非法占為己有，本質(zhì)上是為自己牟利，但是為親友非法牟利罪則要求行為人主觀(guān)上有為親友牟利的意圖。對此，可以從最終利益歸屬來(lái)判斷行為人主觀(guān)上是為誰(shuí)牟利。在行為人兼具為自己以及為親友牟利時(shí)，根據人民法院案例庫2023-03-1-098-001號參考案例“劉某某為親友非法牟利案”裁判要旨，以為親友非法牟利罪定罪更為合理。

　　注釋?zhuān)?/strong>