一、資產(chǎn)支持證券業(yè)務(wù)及管理人職責概述

　　資產(chǎn)支持證券(包括但不限于A(yíng)BS、ABN、RMBS、PRN、CLO等監管部門(mén)認可并批準發(fā)行的資產(chǎn)支持證券)，是指以基礎資產(chǎn)所產(chǎn)生的現金流為償付支持，通過(guò)結構化等方式進(jìn)行信用增級，在此基礎上發(fā)行資產(chǎn)支持證券的業(yè)務(wù)活動(dòng)，具體而言資產(chǎn)支持證券(ABS)是以專(zhuān)項計劃基礎資產(chǎn)產(chǎn)生的現金流作為第一還款來(lái)源，以?xún)?yōu)先/次級分層、超額覆蓋、原始權益人或關(guān)聯(lián)公司提供差額支付承諾及第三方公司擔保提供綜合增級保障的產(chǎn)品。其交易結構基本如下：計劃管理人(也稱(chēng)管理人)發(fā)布《XX資產(chǎn)支持計劃專(zhuān)項說(shuō)明書(shū)》、《XX資產(chǎn)支持計劃標準條款》，認購人與管理人簽訂《認購協(xié)議》，將認購資金以專(zhuān)項資產(chǎn)管理方式委托管理人管理，管理人設立并管理專(zhuān)項計劃，專(zhuān)項計劃發(fā)行優(yōu)先級和次級資產(chǎn)支持證券，認購人取得資產(chǎn)支持證券，成為資產(chǎn)支持證券持有人。管理人代表專(zhuān)項資產(chǎn)管理計劃(SPV)與原始權益人簽訂《資產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)協(xié)議》，將認購資金用于向原始權益人購買(mǎi)基礎資產(chǎn)。原始權益人或關(guān)聯(lián)公司提供《差額補足承諾函》或《回售和贖回承諾函》，第三方提供《擔保函》。

　　根據《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《業(yè)務(wù)管理規定》”)，管理人是指為資產(chǎn)支持證券持有人之利益，對專(zhuān)項計劃進(jìn)行管理及履行其他法定及約定職責的證券公司、基金管理公司子公司。管理人應該履行的職責：(一)按照《業(yè)務(wù)管理規定》及所附《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)盡職調查工作指引》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《盡職調查指引》”)對相關(guān)交易主體和基礎資產(chǎn)進(jìn)行全面的盡職調查，可聘請具有從事證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會(huì )計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構等相關(guān)中介機構出具專(zhuān)業(yè)意見(jiàn);(二)在專(zhuān)項計劃存續期間，督促原始權益人以及為專(zhuān)項計劃提供服務(wù)的有關(guān)機構，履行法律規定及合同約定的義務(wù);(三)辦理資產(chǎn)支持證券發(fā)行事宜;(四)按照約定及時(shí)將募集資金支付給原始權益人;(五)為資產(chǎn)支持證券投資者的利益管理專(zhuān)項計劃資產(chǎn);(六)建立相對封閉、獨立的基礎資產(chǎn)現金流歸集機制，切實(shí)防范專(zhuān)項計劃資產(chǎn)與其他資產(chǎn)混同以及被侵占、挪用等風(fēng)險;(七)監督、檢查特定原始權益人持續經(jīng)營(yíng)情況和基礎資產(chǎn)現金流狀況，出現重大異常情況的，管理人應當采取必要措施，維護專(zhuān)項計劃資產(chǎn)安全;(八)按照約定向資產(chǎn)支持證券投資者分配收益;(九)履行信息披露義務(wù);(十)負責專(zhuān)項計劃的終止清算;(十一)法律、行政法規和中國證監會(huì )規定以及計劃說(shuō)明書(shū)約定的其他職責。管理人應當自專(zhuān)項計劃成立日起5 個(gè)工作日內將設立情況報中國基金業(yè)協(xié)會(huì )備案，同時(shí)抄送對管理人有轄區監管權的中國證監會(huì )派出機構。

　　二、資產(chǎn)支持證券管理人與公司債券管理人的區別

　　資產(chǎn)支持證券中的管理人是專(zhuān)項計劃(SPV)的發(fā)行人與管理人，其類(lèi)似于資管計劃中的管理人，需對專(zhuān)項計劃的“募、投、管、退”全流程負責，亦或者說(shuō)其類(lèi)似于信托法律關(guān)系中的受托人。無(wú)論是專(zhuān)項計劃還是信托計劃均因沒(méi)有法律實(shí)體，需要管理人或受托人作為代表對外進(jìn)行民事活動(dòng)，其法律角色及責任相對于公司債券中的管理人而言更重，并非單純的中介機構，而是主導者角色。就公司債券而言，債券的發(fā)行人是融資人、用資人本人，而非管理人，管理人在發(fā)行階段是債券承銷(xiāo)商在存續階段是受托管理人(大多數情形下為同一家機構但法律地位不同)。如作為債券承銷(xiāo)商其責任范圍與資產(chǎn)支持證券中的管理人大致相當，但根據證券法的規定其系與發(fā)行人承擔連帶賠償責任，而資產(chǎn)支持證券中的管理人承擔的是直接責任非連帶責任，或者可以理解為其為“主債務(wù)人”而非“連帶責任人”。如作為受托管理人，其與評級機構、會(huì )計師、律師等同為中介機構，責任相比于資產(chǎn)支持證券中的管理人有所降低。

　　三、資產(chǎn)支持證券違約糾紛中被告的注意事項

　　資產(chǎn)支持證券與公司債券雖都屬于債券，但兩者產(chǎn)品架構、法律關(guān)系及適用法律等均有所區別。因此同為債券違約糾紛，公司債券違約案件中投資人可以直接訴發(fā)行人(融資人)，但是在資產(chǎn)支持證券中，投資人僅可以直接訴管理人，雙方依據《資產(chǎn)支持計劃專(zhuān)項說(shuō)明書(shū)》、《資產(chǎn)支持計劃標準條款》、《認購協(xié)議》構成直接合同法律關(guān)系。管理人與原始權益人簽訂《資產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)協(xié)議》，雙方之間構成直接合同法律關(guān)系，但投資人與原始權益人(融資人)之間并無(wú)直接法律關(guān)系，因此在資產(chǎn)支持證券違約糾紛中投資人僅起訴管理人，管理人則有權起訴原始權益人，投資人無(wú)法直接起訴原始權益人。

　　四、資產(chǎn)支持證券糾紛中要求管理人承擔違約責任的依據

　　資產(chǎn)支持證券案件中，投資人以違約糾紛訴管理人勝訴并執行的以“慶匯租賃”案為代表，案號(2021)京民終533號。該案中要求管理人承擔責任的主要理由是管理人盡職調查未履職。根據《業(yè)務(wù)管理規定》第十三條第(一)款規定，管理人應按照業(yè)務(wù)管理規定及《盡職調查指引》對相關(guān)交易主體和基礎資產(chǎn)進(jìn)行全面的盡職調查，可聘請具有從事證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會(huì )計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構等相關(guān)中介機構出具專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)。而《盡職調查指引》進(jìn)一步對管理人盡職調查的范圍，標準、盡職調查報告要求等進(jìn)行了詳細規定。根據《盡職調查指引》第二條的規定：“盡職調查是指證券公司及基金管理公司子公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)管理人)勤勉盡責地通過(guò)查閱、訪(fǎng)談、列席會(huì )議、實(shí)地調查等方法對業(yè)務(wù)參與人以及擬證券化的基礎資產(chǎn)進(jìn)行調查，并有充分理由確信相關(guān)發(fā)行文件及信息披露真實(shí)、準確、完整的過(guò)程。本指引所稱(chēng)業(yè)務(wù)參與人，包括原始權益人、資產(chǎn)服務(wù)機構、托管人、信用增級機構以及對交易有重大影響的其他交易相關(guān)方。”就“慶匯租賃”案而言，管理人在專(zhuān)項計劃設立前，未采用向中石油蘭州分公司發(fā)送《詢(xún)證函》的方式調查應收賬款及其質(zhì)押的真實(shí)性。其次，《資金監管協(xié)議之補充協(xié)議》系專(zhuān)門(mén)為監管鴻元石化公司對中石油蘭州分公司的應收賬款而簽訂，協(xié)議載明的合同主體包括恒泰證券公司與中石油蘭州分公司，但管理人未對該協(xié)議面簽，導致錯過(guò)了直接向中石油蘭州分公司調查的機會(huì )。再次，買(mǎi)方恒泰證券公司應代賣(mài)方向相應的承租人、物權擔保人等發(fā)送權利完善通知。因此，法院認為管理人盡職調查未履職。

　　要求管理人承擔違約責任的合同依據是《計劃說(shuō)明書(shū)》、《標準條款》和《資產(chǎn)支持證券認購協(xié)議》等，以下統稱(chēng)專(zhuān)項計劃文件，根據專(zhuān)項計劃文件中的條款約定：“恒泰證券公司應保證其關(guān)于應收賬款的陳述內容真實(shí)、準確、完整，不存在任何虛假內容和誤導性陳述，否則應向資產(chǎn)支持證券持有人承擔賠償責任。”法院認為管理人恒泰證券公司在專(zhuān)項計劃發(fā)行、管理合同成立時(shí)關(guān)于應收賬款的陳述內容不真實(shí)。在該合同成立后，恒泰證券公司未能依約向認購人南京銀行提供基礎資產(chǎn)中包含真實(shí)應收賬款質(zhì)押的資產(chǎn)支持證券，違反專(zhuān)項計劃發(fā)行、管理合同約定，構成違約，應向資產(chǎn)支持證券持有人南京銀行承擔違約損害賠償責任。損失范圍為：認購本金及一倍LPR利息(自最后一次收益分配日起至專(zhuān)項計劃預期到期日日止)，此前約定的預期收益利率不予參考。且投資人南京銀行在專(zhuān)項計劃清算中獲得分配的金錢(qián)即時(shí)抵扣管理人恒泰證券公司的上述賠償責任金額。

　　五、要求管理人承擔責任的關(guān)鍵前提：案件涉刑或證監會(huì )出具警示函/處罰

　　“慶匯租賃”案中，專(zhuān)項計劃基礎資產(chǎn)為原始權益人慶匯租賃公司依據《融資租賃合同(回租)》對承租人鴻元石化公司享有的租金請求權和其他權利及其附屬擔保權益。《計劃說(shuō)明書(shū)》披露，鴻元石化公司對中石油蘭州分公司每月享有6.5億元應收賬款，且已質(zhì)押給慶匯租賃公司，專(zhuān)項計劃設立后將質(zhì)押給本專(zhuān)項計劃。但由于中石油蘭州分公司向公安機關(guān)報案稱(chēng)其被鴻元石化公司偽造印章、印鑒冒名開(kāi)設銀行賬戶(hù)并進(jìn)行大量資金往來(lái)，公安已經(jīng)立案偵查，鴻元石化公司法定代表人李永璽刑事拘留。在此基礎上，法院認為該案專(zhuān)項計劃基礎資產(chǎn)不真實(shí)，繼而論證管理人恒泰證券公司盡職調查未履職。但該案中恒泰證券公司不僅舉證自己勤勉盡責的進(jìn)行了盡職調查也舉證其他中介機構如律所、評級機構的盡調與自身的盡調內容也能吻合，底層應收賬款合同公章被偽造已經(jīng)超出其盡職調查的注意邊界，是融資人的故意行為，該事實(shí)也在中石油蘭州分公司發(fā)布公告后，管理人發(fā)函詢(xún)問(wèn)才得知。該現象實(shí)際討論的是管理人盡職調查邊界的問(wèn)題，與之相同的是ABS欺詐發(fā)行民事賠償第一案“美吉特燈都ABS”案，一審案號(2020)滬74民初1801號，該案雖然是以侵權之訴向管理人主張責任，但一審能贏(yíng)的主要原因也是證監會(huì )已經(jīng)對發(fā)行人及相關(guān)中介機構進(jìn)行行政調查，且出具了警示函，該案的事實(shí)查明過(guò)錯中大量引用證監會(huì )已經(jīng)查明的事實(shí)及針對各機構出具的監管措施，且在欺詐發(fā)行已成既定事實(shí)的情形下，管理人再如何抗辯均無(wú)濟于事。根據審判實(shí)踐，在案件已經(jīng)涉刑(不一定需要刑事結果)或證監會(huì )出具警示函/處罰的情形下，管理人的盡職調查邊界則需要達到完全穿透核查的標準，在基礎資產(chǎn)虛假的情形下，抗辯盡職調查已經(jīng)履職基本不予采納。

　　六、舉證難，違約責任糾紛是否適用舉證責任倒置

　　承前所述，要求管理人承擔違約責任的案件，如不滿(mǎn)足被刑事立案或行政處罰/警示函的前提，雖管理人需履職的情形多樣，但投資人很難舉證管理人失職，要求管理人承擔違約責任則無(wú)異于紙上談兵，但資產(chǎn)支持證券是否屬于資管產(chǎn)品，適用舉證責任倒置呢?《九民紀要》第94條規定“資產(chǎn)管理產(chǎn)品的委托人以受托人未履行勤勉盡責、公平對待客戶(hù)等義務(wù)損害其合法權益為由，請求受托人承擔損害賠償責任的，應當由受托人舉證證明其已經(jīng)履行了義務(wù)。受托人不能舉證證明，委托人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院依法予以支持。”如果資產(chǎn)支持證券屬于該條規定的資管產(chǎn)品，則可以適用《九民紀要》的舉證責任倒置規則。支持觀(guān)點(diǎn)認為，根據中國證監會(huì )《證券公司客戶(hù)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》規定，資產(chǎn)管理產(chǎn)品包括定向資產(chǎn)管理計劃、集合資產(chǎn)管理計劃、專(zhuān)項資產(chǎn)管理計劃。而資產(chǎn)支持證券屬于專(zhuān)項資產(chǎn)管理計劃。否定觀(guān)點(diǎn)認為，根據《中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會(huì )、中國證券監督管理委員會(huì )、國家外匯管理局關(guān)于規范金融機構資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見(jiàn)》(“資管新規”)中第三條規定：資產(chǎn)管理產(chǎn)品包括但不限于人民幣或外幣形式的銀行非保本理財產(chǎn)品，資金信托，證券公司、證券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期貨公司、期貨公司子公司、保險資產(chǎn)管理機構、金融資產(chǎn)投資公司發(fā)行的資產(chǎn)管理產(chǎn)品等。依據金融管理部門(mén)頒布規則開(kāi)展的資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，依據人力資源社會(huì )保障部門(mén)頒布規則發(fā)行的養老金產(chǎn)品，不適用本意見(jiàn)。該條明確規定資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)不屬于資管產(chǎn)品。因此，對于資產(chǎn)支持證券是否屬于資管產(chǎn)品，繼而能否適用舉證責任倒置在無(wú)證據證明管理人失職的情形下，要求其承擔違約責任，目前來(lái)看仍有待商榷。

　　七、總 結

　　不同于普通公司債券糾紛，投資人通常向發(fā)行人主張違約之訴，向管理人及其他中介機構主張欺詐發(fā)行/虛假陳述侵權之訴。而在資產(chǎn)支持證券糾紛中，投資人既可以向管理人主張合同違約之訴，也可以向管理人主張欺詐發(fā)行/虛假陳述侵權之訴。但雖然法律未規定起訴需有刑事/行政處罰前置要件，但實(shí)踐中投資人缺少該前置要件往往舉證困難，成為此類(lèi)案件勝訴的主要障礙。